P2P网贷违法吗？

目前，我国法律对互联网金融没有做出明确规定，因此，我们仅将P2P平台定义于民间借贷，需要注意的是，若故意以高利率吸引他人出借款项并将资金用于套利的或者以欺骗手段骗取他人出借款项的，将构成犯罪，要追究相应的刑事责任。

P2P网贷中的非法集资行为识别

P2P网贷行业常见的三种操作模式，对照非法集资的相关法律法规，逐一判断其合法性。

模式一：P2P网贷平台进行资金托管，借款人和投资人的资金均进入第三方托管机构的账户，由第三方机构进行托管，平台不接触、不控制上述资金，投资人的投资款直接对应相应的借款项目，资金流向清晰。

模式二：P2P网贷平台发布虚假项目或通过其他形式先归集客户的资金，后再寻找借款人将款项出借或进行投资、理财，或P2P网贷平台直接将上述资金自用。

模式三：P2P网贷平台未进行资金托管，即客户资金直接进入平台的银行账户、平台在第三方托管机构的账户或平台关联账户，形成资金池。这种模式下，平台可以直接控制、支配客户资金，客户资金流向不清晰。

现行法律对非法集资的界定及刑事追诉标准

非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。从刑法角度，非法集资涉及两个罪名，即非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。

（一）非法吸收公众存款罪

根据《刑法》及有关司法解释，违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款：

（1）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；

（2）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；

（3）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；

（4）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。

非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的刑事追诉标准为：个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在二十万元以上/吸收公众存款三十户以上/给存款人造成直接经济损失数额在十万元以上的；单位非法吸收或者变相吸收公众存款数额在一百万元以上/吸收公众存款一百五十户以上/给存款人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；造成恶劣社会影响；严重扰乱金融秩序情节的情形。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。

（二）集资诈骗罪

以非法占有为目的，使用诈骗方法实施上述规定所列行为的，应当以集资诈骗罪定罪处罚，其追诉标准为：个人集资诈骗数额在十万元以上的；单位集资诈骗数额在五十万元以上的；案发前已归还的数额应予扣除。

P2P网贷的借款人通过公开的互联网络，向社会公开发布其借款需求，投资人注册即可出借，不受投资主体资质限制；借款人承诺一定期限内还本付息，该借贷形式表现出非法吸收公众存款罪的“非法性、公开性、利诱性、社会性”。但是否能就此认定P2P网贷借款人涉嫌非法吸收公众存款罪呢？答案为“否”。

根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，“非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理”。因此，司法实践中，侦查机关和审判机关在侦查、审理非法集资案件时，会着重考虑借款人的借款用途、还款意愿、还款情况、担保措施等因素，综合案件的主观意思表示和客观行为事实等，结合社会影响、危害性等定罪量刑。

如借款人以非法占有为目的，以诈骗的方式非法吸收或者变相吸收公众存款，则符合集资诈骗罪的构成要件。

投资者进行网贷投资时，避开涉嫌非法集资的P2P平台，是对自己负责，亦是投资安全的基础保障。银监会已多次表示，P2P网贷平台要坚持其信息中介的定位，不得归集客户资金，不得建资金池，并且应当进行资金托管。

以前文三种P2P操作模式为例，显而易见，P2P网贷平台先归集资金再出借款项，或进行投资、理财，或干脆“自融”，都明显涉嫌非法集资；而网贷平台未进行真正的资金托管，投资人资金进入平台的银行账户、平台在第三方托管机构的账户或平台关联账户，形成资金池，造成的投资资金流向不清晰，平台直接控制、支配客户资金，均有可能会被认定为非法集资。只有网贷平台真正不接触、不控制投资资金，投资款项能一一对应借款项目，资金流向清晰的操作模式，法律关系最清晰，资金最安全，也是目前理论界和行业内公认最符合银监会定位的P2P网贷平台。

而当P2P网贷借款人涉嫌非法集资时，P2P网贷平台是否构成共犯需要区分两种情况：（1）如果借款人意图通过P2P网贷融资用于正常的生产经营，但该行为最后被认定为非法吸收公众存款罪，此种情形下，笔者认为P2P网贷平台不构成共犯；（2）借款人本身意欲实施非法集资活动，P2P网贷平台是其实施该犯罪行为的工具，该情形下，需区分平台是否明知借款人系实施非法集资违法犯罪活动，如平台明知，则构成非法集资违法犯罪的共犯。

P2P网贷自产生以来一直在摸索中前行，其罪与非罪的包袱阻碍了行业的良性发展。目前，中央政府尚未出台具体法律文件对P2P网贷进行界定和规范，考虑到P2P网贷的特殊性及近年来的爆发式增长，厘清其是否是非法集资、何种情况下涉嫌违法犯罪，对于P2P平台、借款人乃至投资人而言都是非常重要的。P2P行业亟需监管部门早日出台准入机制和监管政策，明确其法律地位，为P2P网贷行业走出灰色地带，健康发展提供良好的法律保障。

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