王玉涛 北京德和衡律师事务所中国证监会会于2016年7月5日对丹东欣泰电气股份有限公司（以下简称欣泰电气）作出了〔2016〕84号中国证监会行政处罚决定书，对欣泰电气及18名责任人作出行政处罚。2016年8月26日，证监会通报文件中，证监会专门与公安机关进行了会商，决定将欣泰电气及相关人员涉嫌欺诈发行及其他有关犯罪问题移送公安机关，依法追究刑事责任。这是近年来少有出现的情况。结合公安部办理“徐翔”系列案以及证监会近年来的行政处罚力度，可以看出国家队证券市场的从严监管态度。为了符合依法治国政策，保障国家法律的实施，维护法律的权威，推动依法监管，我们有必要对这一典型的行政处罚并移送公安机关追究刑事责任的相关问题进行探讨。一、“欣泰电气”事件概述根据证监会行政处罚决定书的记载，2011年11月，欣泰电气向中国证监会提交首次公开发行股票并在创业板上市（以下简称IPO）申请，2012年7月3日通过创业板发行审核委员会审核。2014年1月3日，欣泰电气取得中国证监会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》。为实现发行上市目的，欣泰电气总会计师刘明胜向公司董事长、实际控制人温德乙建议在会计期末以外部借款减少应收账款，并于下期初再还款冲回。2011年12月至2013年6月，欣泰电气通过外部借款、使用自有资金或伪造银行单据的方式虚构应收账款的收回，在年末、半年末等会计期末冲减应收款项（大部分在下一会计期期初冲回），致使其在向中国证监会报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载。截至2013年6月30日，虚减应收账款15,840万元，虚减其他应收款5,324万元，少计提坏账准备313万元；虚增应付账款2,421万元；虚减预付账款500万元；虚增货币资金21,232万元，虚增经营活动产生的现金流净额8,638万元。欣泰电气上市后，《2013年年度报告》《2014年半年度报告》和《2014年年度报告》中存在虚假记载，《2014年年度报告》中存在重大遗漏。证监会根据证劵法第一百八十九条、一百九十三条的规定作出了行政处罚。最后两项处罚相加算出合计处罚。其中对温德乙的处罚，以直接负责的主管人员身份和作为实际控制人身份，各自分别进行了处罚。2016年8月26日证监会通报中描述了“依法向公安机关移送欣泰电气涉嫌犯罪案件”的情况，证监会决定将欣泰电气及相关人员涉嫌欺诈发行及其他有关犯罪问题移送公安机关。二、“欣泰电气”行政处罚问题。（一）行政处罚的时效问题行政处罚法第二十九条的规定，“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”“前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”。本案行政处罚过程中，“欣泰电气”及主要责任人提出，对IPO申请材料造假的主要事实发生在2011年12月至2013年6月，因此，已经超过了两年的行政处罚追责期限。证监会对这一问题的解释是“欣泰电气于2014年1月取得我会《关于核准丹东欣泰电气股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市的批复》，我会于2015年5月对欣泰电气进行现场检查时发现欣泰电气违法行为，距2014年1月尚未超过两年，不存在超出法定追责期限的问题。”本律师认为，证监会在行政处罚中的这个解释是值得商榷的。违法行为的两年期限，是从违法行为的发生或者违法行为的终了之日计算，而不是从“欣泰电气”获得上市批准的日期计算的。按照证监会的观点，将自己的批准日视为违法行为计算的起始日，以此来证明自己发现违法行为未超过两年。混淆了违法行为和批准行为的关系。违法行为的起算就应该是违法者终了行为之日，也就是申报材料的最后提交日。显然证监会这里的法律逻辑是错误的，它的这种解释是不能够使被处罚者信服的。对于“欣泰电气”的这一理由，本律师认为，应该真正从法律的规定上找依据。首先，欣泰电气编造材料的行为，不是一个单一的行为，它是一个连续的编造行为，应该看成是“违法行为有连续或者继续状态的”的情形，那么这种情况下，行政处罚期限的起算日就是行为终了之日。然后我们考察行为“终了之日”即可。虽然我们没有看到具体的证据，但是从公司、证券等相关的法律法规的规定上，半年报、季报的财务资料应该是在期限后的两个月内申报。也就说是，2013年6月的资料，在编制时肯定发生在2013年6月以后9月以前，根据欣泰电气的申报材料的提交时间这个时间是能够非常明确的查明的。由于它是连续性的，因此，它的起算时间应该是3013年7月至9月之间，这样两年后的期限，也就是2015年7月至9月中某一天。因此，证监会在2015年5发对欣泰电气进场时发现违法行为，是没有超过两年的追责期限的。虽然证监会的结论没什么问题的，但它的论证是经不过法律的推敲的。产生问题的原因主要在于两点，一是把会计计算期间和违法编制时间混同，在行政处罚决定中没有列明行政违法行为的期间。进而导致被利用这个关于两年的期限来进行辩解。当然了这也提醒证监会以后得加强行政处罚的及时性，否则，二年的期限是很快的。对于这个问题，还需要引申一下。全国人大法工委有一个《对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发[2012]20号）中，认为违法建设行为因其带来的建设工程质量安全隐患和违反城乡规划的事实始终存在，应当认定其行为有继续状态，行政处罚时效应该自行为终了之日起计算，即在违法事实存续期间和纠正违法行为之日起两年内发现的，应当对违法行为进行处罚。这个答复虽然不是全国人大的立法解释，但在建设工程领域一直被行政机关当作秘籍使用。它无限的扩大了违法行为的期限，给建设行政主管部门的懒政提供了一个借口，是个很大的错误。在本文引用就是要提醒各公司，证监会也许也去要这么一个答复的可能性，给自己一个懒政的理由——鉴于社会对证券违法行为的深恶痛绝，这是可能的。因此，奉劝希望上市的公司还是不要冒险造假。（二）双重处罚问题行政处罚法第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。本案行政处罚过程中，被处罚人温德乙提出，对温德乙的同一行为分别以“实际控制人”和“直接负责的主管人员”进行重复处罚，违反了行政处罚法的这一规定。通过行政处罚决定书的记载来看，在编造虚假IPO申请材料及信息披露违法这两个方面，温德乙都被分别以实际控制人和直接负责的主管人员进行了两次处罚。对于这个问题，证件会的解释是“温德乙作为欣泰电气董事长在相关IPO申请文件和定期报告上签字，承诺保证相关文件真实、准确、完整，其应对欣泰电气违反证券法律法规行为承担直接负责的主管人员的法律责任，同时，温德乙作为欣泰电气实际控制人，最终决定以外部借款等方式虚构收回应收款项，并安排、筹措资金且承担相关资金成本，其行为已构成“指使”从事相关违法行为。我会根据《证券法》相关规定对温德乙两项行为同时处罚，并不违反法律规定”。为了研究这个问题，我们引用证券法第一百八十九条的规定。证券法第一百八十九条共有两款，第一款“第一百八十九条 发行人不符合发行条件，以欺骗手段骗取发行核准，尚未发行证券的，处以三十万元以上六十万元以下的罚款；已经发行证券的，处以非法所募资金金额百分之一以 上百分之五以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以三万元以上三十万元以下的罚款”，第二款“发行人的控股股东、实际控制人指使从事前款违法行为的，依照前款的规定处罚”。看到这两款规定，乍一看证监会的解释是成立的。因为法规确实规定了对直接责任人的处罚以及对实际控制人的处罚。然而，这种解释是经不住推敲的。证监会对温德乙的处罚，按照直接负责的主管人员除以罚款30万，然后又以实际控制人的身份处以非法募集额的3%。对实际控制人的处罚，法律的规定是“依照前款的规定处罚”，并没有直接规定按照非法募集额度的一定比例处罚。证监会在适用这一条的时候适用法律是错误的。本条中的前款规定概述起来是对发行人处以非法募集额的一定比例，然后对责任人处以一定的罚款，鉴于证券法中该发条的发行人只能是法人，本条第一款的规定体现出对公司和对人是不同的处罚方式。当实际控制人或者控股股东也是公司时，应该也是按照对公司和对人区分对待。但是当实际控制人是自然人的时候，是不能按照处罚公司的规定来对自然人进行处罚的。要处罚也只能按照自然人的标准来实行。但证监会却按照非法募集额的比例来处罚。显然是错误的。另外，温德乙是公司的实际控制人但也是直接负责人员，他只是实施了一个行为，因为身份的不同却受到处罚，这是没有行政处罚法的依据的。证券法之所以这样规定，是怕控股股东或者实际控制人不是直接负责的人员或者直接责任人的情况。因为公司的实际控制人或者控股股东可能不在公司任职，不能认定为发行人中直接负责的主管人员或其他直接责任人员，所以为了严密法网而加设了条款。但是该条款绝对不是一个自然人实施了一个违法行为却可以因为两个身份而处罚的依据。二、刑事责任和行政处罚的兼容性问题本案“欣泰电气”的监管处罚，挑战了笔者固有的一个认识，就是行政处罚不能和刑事责任一起追究。要么构成行政处罚，不构成犯罪，要么构成犯罪直接移交司法机关直接追究刑事责任，如果无法追究刑事责任的，再适用行政处罚。但是“欣泰电气”的监管却是在行政处罚之后，又移交公安机关追究刑事责任，而且是两个部门会商了的，也就说基本上刑事责任也逃避不了。笔者认为，对“欣泰电气”的违法行为严厉打击没有错，但行政处罚加刑事责任的惩处方式是值得商榷的。有观点认为行政处罚和刑法处罚可以在同一行为上并存，并不矛盾。理由主要有两点。第一点，行政处罚法第三十八条第一款没有明确规定，构成犯罪的，不进行行政处罚。如果行为又确实应收行政处罚的，应该作出行政处罚决定。第二点，行政处罚法第二十八条也明确规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处拘役或者有期徒刑时，行政机关已经给予当事人行政拘留的，应当依法折抵相应刑期。违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金”。在《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中也有类似规定。这也说明行政处罚和刑事责任追究并不矛盾，可以共存。本律师认为，上述这种观点并不成立。同一违法行为不能即进行行政处罚又追究刑事责任。对于第一点理由，行政处罚法第三十八条第一款是非常明确的区分的四种情况分别作出，不存在合并作出的问题。作出行政处罚决定和移送司法机关，是两种不同的“情况”。对欣泰电气的监管，如果构成犯罪了必须首先移送司法机关。按照《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，如果公安机关不认为是犯罪的，行政机关再处罚。对于第二点理由也是站不住的。首先我们的刑法有规定因为两次以上行政处罚而构成犯罪的情形。这种情况下，需要扣除已经有的对人身自由的限制和对财产的剥夺应该抵消，另外，这样规定是为了避免行政机关在没有查清楚案情的时候，就作出行政处罚，后来发现还有其他情节，符合追究刑事责任规定的情形。毕竟人非圣贤孰能无过，行政机关在调查时可能被蒙骗等，存在查不全的情形，这种情形下不能以行政处罚代替刑事责任，所以要考虑新的情节，一并追究刑事责任，但行政处罚要进行抵消。因此，这样的规定，绝对不是对同一事实进行行政处罚和刑事责任追究并存的依据。本案从证监会的通报中，没有看到其他未查明的情节，这种情形下进行了行政处罚，再进行移送司法机关追究刑事责任是没有法律依据的。否则，刑事责任和行政处罚能够抵消还可以理解，但不能抵消的呢？本案中，欣泰电气可能面临两个犯罪，即欺诈发行股票、债券罪和违法披露、不披露重要信息罪。考察刑法规定，欺诈发行股票、债券罪，单位犯罪时只对单位判处罚金，对自然人只有自由刑，没有罚金。如果可以并存的话，行政处罚的罚金是抵消不了的。岂不成了即承担了自由刑又背负了财产刑。一个人因为违法犯罪被追究了最严重的刑事责任，但却还需要承担行政处罚，那么这个刑事责任就不是这个违法行为的最严重的处罚了。这样在法理上是冲突的，直接否定了刑事处罚是最严重制裁这个基本的制度设计。再复杂一点，在对违法披露、不披露重要信息的刑事责任追究中，因为没有对“重大遗漏”的追究，就没有相关的处罚，而且罚金刑的量刑又不统一。这时候如果抵扣是如何抵扣啊？抵扣多少啊，怎么衡量重大遗漏在行政处罚时承担的罚金？显然这将极大的增加行政处罚和刑事处罚的衔接问题。因此对欣泰电气的处理，笔者认为，要么就是行政处罚，要么就是刑事处罚。如果要追究刑事责任，则需要证监会撤销行政处罚。这是行政机关主动改错的机制。目前的情况下，如果证监会不撤销行政处罚，就移送公安机关追究刑事责任，一方面不符合法律规定，另一方面也将造成在刑事责任和行政责任的重叠和无法抵消，形成对基本法律制度设计的挑战。当司法机关按照现行刑法的规定，追究了刑事责任，证监会认为没有打击全面，对证券法规定的部分情节和处罚人员没有被追究责任，则可以再依照证券法的规定追究行政责任。

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