清华教授谈万科之争： 反思独立董事制度2016年07月13日17:59 一财网 2微博空间分享添加喜爱　　2016年6月17日万科股份公司的董事会决议产生了巨大的争议，引起了广泛关注。该事件已经成为中国上市公司治理历史上的一个典型案例，必然对中国上市公司治理结构和相关制度产生深远影响。由于这次争议的导火索实际上是由独立董事引起的，本文旨在借助这次争议的契机，探讨上市公司独立董事的角色定位和完善相关制度设计。　　2016年6月17日万科公司董事会结束后不久，万科的大股东（名义上的）华润集团就发表声明，提出董事会决议无效，并且要诉诸法律。与此同时，万科的独立董事华生先生很快在媒体发声表明自己的观点，随后又在《上海证券报》上连续发表三篇文章，详述该董事会决议的背景和过程。尽管我们欣赏华生先生的坦诚和社会责任感，感谢他为我们提供了关于本次争议详实的内部信息，但我们并不认同华生先生的观点和做法。下面我们就华生先生提出的一些观点发表自己的看法，希望能够引起有识之士的思考，共同推进中国上市公司治理的完善。　　1．独立董事是否应该领取报酬？　　华生先生一上来就说，自己不是由华润和管理层提名的，不在万科拿一分钱，因此，他的观点更为中立。我们认为这是一种对独立董事工作的误解，往往意味着独立董事责任的缺失以及和小股东关系的疏离。　　尽管独立董事不是专职的，但独立董事的工作专业性强、高度职业化，需要独立董事付出知识、专业技能、时间和辛劳，同时还要承担相关决策的责任。因此独立董事取酬是天经地义的。更为重要的是，独立董事的报酬，不是由管理层决定和支付的，而是由股东大会决定和支付的。其报酬既不是来源于大股东，也不是来源管理层的恩赐，而是来源于对中小公众股东的信托责任。中小股东正是希望通过支付报酬与独立董事形成委托代理关系，让独立董事保护中小股东的权益。因此，如果一个独立董事不拿报酬，反而会让中小股东怀疑这个独立董事会否尽心尽力为他们服务。当然一个独立董事为了表示自己的廉洁高尚，可以少拿报酬，如象征性地只拿一元钱。例如有些公司的CEO如乔布斯，为了振兴公司，自己只象征性地拿一元工资。拿不拿钱，表示自己是否愿意承担了这个责任，拿多少则取决于每个人的特殊情况。就独立董事本身来说，因为他们并没有与CEO类似的其他激励机制。因此，不宜鼓励独立董事不拿报酬或少拿报酬，而应该鼓励他们专业审慎、勤勉尽责，通过拿报酬建立与中小股东的有效信托责任。　　2、独立董事实际上是不独立的　　华生先生误认为自己没有在万科拿钱，因此，自己可以像一个独立经济学家那样自由发言，这是他连续发表文章的原因，以为这样才是肩负起为民请命的责任。殊不知这是对独立董事职责的最大误解。独立董事虽然叫独立董事，但他只是相对于大股东和管理层而言是独立的，其行为仍须受制于独立董事的行为规范和对小股东利益的考量。　　独立董事不仅要代表中小公众股东的利益，他还是公司的决策机构即董事会的组成部分。任何公司的董事会都有自己的议事规则、决策程序和行为规范，独立董事必须遵守。独立董事任职前必须与公司签订保密协议，独立董事不能泄露内幕信息和商业秘密。除此之外，还应遵守通行的职业准则和契约精神，例如不能在媒体上公开指责同事和领导。华生先生在几篇文章中公开批评公司的董事长王石先生、批评股权董事和大股东的反对行为，还披露了董事会决策和投票细节。我们相信华生先生披露这些信息是善意的，也有利于我们全面了解这次董事会的决策过程。但将董事会的诸多矛盾暴露于公众，客观上违背了独立董事的行为准则，也必然会降低潜在投资者和专业机构对公司的信任，从而影响公司的价值和中小股东的利益。正因为独立董事是代表了中小股东的利益，他与中小股东之间有委托代理关系，因此独立董事就不能将自己视为独立的专业人士，不能随便公开发言，要时时考虑中小股东的利益，同时也要考虑自己的行为对于其他董事会成员造成的影响。当然，在当前的特殊情况下，独立董事可以诉诸媒体，为自己的投票辩护，并争取公众股东对自己观点的支持。但那也应该仅仅就董事会议案本身发表意见。但华生先生的文章实际上并未就议案本身的合理性着墨，反而指出议案本身的提出略显仓促，董事会的召开的和投票的情形也似乎不太严谨。四名独董中，仅一名声称自己做过现场调查，一人出席会议现场，两人电话参会，另一人委托投票。其中连一位电话参会的独立董事都迟到半小时。这些细节让人很难信服独立董事是勤勉尽责的。更为重要的是，华生先生披露的关于张利平先生投票的细节很可能是张利平先生不愿意对外披露的。总之，尽管华生先生担任万科独立董事的初衷是为了见证和研究。但在任职期间，他必须遵守基本的独立董事的职业准则，不能随便对媒体公开董事会的相关决策信息。　　3、独立董事的利益回避问题　　尽管这次董事会决议争论的焦点是议案本身，但矛盾的导火索是独立董事张利平先生对议案的回避表决。大股东华润集团认为是张利平先生投的是弃权票，管理层则认为是回避表决。从华生先生披露的细节来看，独立董事张利平先生的投票行为是有瑕疵的。归根结底是利益关系阻碍了独立董事独立得代表中小股东发言。　　首先，张利平先生从2016年1月即与万科进行合作，产生了利益关系，这时张利平先生实际上已经不合适继续担任万科的独立董事。但张利平先生并没有及时提出辞职。当然，在目前情况下，如果独立董事辞职，可能造成独立董事的数量达不到法定三分之一的比例，而造成董事会决策机制的瘫痪。而一个独立董事从提名、公示到股东大会批准需要一个较长过程，在这个过程中，可能影响当前万科的董事会决策。因此，张利平先生不提出辞职是可以理解的。尽管如此，张利平先生也应该提前公示，告知中小股东自己已经与万科产生利益关系，足以影响自己决策的中立。否则就是有悖于他对中小股东的信托责任。　　其次，从华生先生披露的细节来看，张利平先生最初是说要弃权，后来在董秘的追问下才改口利益回避的，而且也是在会议开始后临时提出的，从程序上来说也是有瑕疵的。　　再次，由于张利平先生的回避，万科董事会中的独立董事实际上低于法定的三分之一，这又会造成董事会决议是否有效的争议。　　最后，张利平先生并没有对议案本身发表任何意见，这完全不符合一个独立董事的职责要求。就目前来看，张利平先生是与万科管理层有利益关系，而该议案是管理层提出且支持的，如果张利平先生认为该议案对中小股东有利、对公司长期发展有利，张利平先生应该支持该议案，而不是回避，因为张利平先生的利益实际上与议案本身并没有利益冲突。除非张利平先生反对该议案，认为该议案对中小股东不利，但因为自己的公司与万科有合作，害怕投反对票得罪万科管理层，因此选择利益回避。如果张利平先生内心是反对该议案的，却因为他的回避导致议案的通过，那么这不仅是张利平先生个人职业操守的瑕疵，也是独立董事制度本身的瑕疵。　　4、独立董事的提名问题　　实际上，张利平先生的回避，与提案本身关系不大，张利平先生回避的是大股东华润集团。因为张利平先生是华润提名的，其职能的行使往往受此钳制。　　华润希望张利平先生投票反对，最多弃权，这也是张利平先生最初提出弃权的原因。但张利平最终提出利益回避，结果导致董事会的提案获得形式上的通过。华润集团为此特别生气并提出将诉诸法律。大股东和管理层对张利平先生投票行为的争议暴露了我国独立董事提名制度的重大缺陷。尽管名义上谁提名并不影响独立董事的投票时的倾向，但就本案例而言，大股东华润潜意识中认为张利平先生应该与自己的态度保持一致，而张利平先生在行为上也对华润的态度相当在意。因此，现行的提名制度本身就容易造成独立董事的不独立。　　5、独立董事与大股东和管理层的关系　　设立独立董事制度的初衷，是针对当时中国普遍存在的一股独大现象，避免大股东与管理层合谋侵害中小股东的利益，如利益输送、关联交易、大股东占款、操纵股价等，这种情况过去常有。随着中国上市公司的发展，市场上除了大股东主导的公司外，还有管理层主导的公司，万科就是管理层主导的公司。因此，独立董事一方面要监督大股东，另一方面要监督管理层。防止他们利用公司的控制权损公肥私。　　万科的大股东华润集团既不是公司的创始人，持股比例也不到20%，对公司没有绝对的控股权，在董事会的名义席位不到30%（11席占3席）。过去20多年来，万科快速成长，业绩优良，大股东支持管理层，管理层也兢兢业业，因此被视为中国上市公司经营管理的典范。万科也被视为公司治理的标杆。正是万科持续亮丽的业绩、大股东和管理层的默契掩盖了万科公司治理结构的缺陷。结果在这次出现控股权争夺和控制权争夺的过程中表现举止失措，尤其独立董事并没有发挥真正保护中小公众股东利益的独立作用，也没有成为董事会决策的中流砥柱，而是在大股东和管理层之间选边站时进退失据。　　在大多数情况下，中小股东、大股东和管理层的利益实际上是一致的，这时独立董事的独特作用是显现不出来的。万科过去20多年的成功掩盖了其在独立董事职能发展方面的不足，因此给人感觉独立董事是称职的。这次争议发生后，按照华生先生的说法，独立董事一边倒支持管理层的提案，但无论是议案的提出的目的、理由还是时机和决策过程等方面都存在明显的瑕疵，很难让人认为独立董事是称职的。　　华生先生批评华润集团在公司面临野蛮人入侵时不积极采取行动，而又在管理层引入新的大股东来应对野蛮人时横加阻扰。这实际上是独立董事越位的不当行为。华润是否采取行动，这是大股东的权利，华润投票反对引入新的大股东议案，也完全是合乎情理的。如果一个大股东心甘情愿放弃自己的控股地位，那才是不正常的。独立董事真正应该关心的，不是公司的大股东是谁，因为这是独立董事无法控制的，而是应该关心大股东和管理层是否存在损害中小公众股东的行为。　　6、独立董事应该关注股价吗？　　华生先生在文中称，他之所以对董事会提案投赞成票，其中的重要原因在于，如果提案被董事会否决，则万科的停牌时间已到6个月，按照规定，公司必须宣布重组失败，这样万科复牌股价必然暴跌，将会影响中小股东的利益。华生先生的担忧是有道理的，目前的事实已经证明。但问题在于，从根本上说，独立董事在做出决策或投票时，实际上不应该考虑股价的波动。他只应关注董事会的决策是否合法合规，公司的战略是否清楚，董事会决策是否符合公司战略和行业发展趋势，公司的管理层是否专业、勤勉尽责、公司大股东和管理层是否刻意损害中小股东的利益。因为决定股价的影响因素太多，不是独立董事所能够左右的。如果独立董事过度关注股价，实际上可能助长股价炒作和操纵之风，不利于公司长期健康发展。　　如果独立董事要真正关心股价，那么华生先生就不应该将董事会的决策细节暴露在大庭广众之下，突然让人觉得董事会这些人实际上只在乎自己的利益，并不真正关心公司的未来和中小股东的感受，如果独立董事要关心股价，那么华生先生就应该拥抱“野蛮人”宝能，因为正是宝能的举牌导致了万科股价的上涨。　　首先，就中小股东而言，似乎多数中小股东最关心的就是股价，而独立董事又是中小股东的利益代表，那么中小股东的利益是什么。首先，我们要问，中小股东究竟是谁？这是一个很难回答的问题，也是独立董事制度设计的难点。因为中小公众股东天天在变化，中国股市的流动性最强，交易频繁，换手率高，多数公司的流通股东半年时间就会完全发生变化，因此很难通过股价来界定中小公众股东的利益，同样也很难简单地用公司长期发展来界定中小公众股东的利益。因此独立董事只能从公司经营的角度考虑，把握公司的长期发展方向，避免公司走向歪路，确保公司审慎经营，避免冒过大的风险。如果说管理层是企业的发动机的话，那么独立董事的职责是手把方向盘和脚踩刹车。　　其次，对于中小股东而言，独立董事则要保障他们的知情权、分红权、自由交易权，以及参与公司决策的权利。同时要防止大股东和管理层利用其信息优势和知识优势欺骗公众股东，或者利用公司资源为大股东或管理层牟利。中小公众股东既然参与股票投资，就应该承担相应股价涨跌的风险，他们真正反对的不是股价的涨跌，而是被大股东或管理层刻意欺瞒。　　最后，独立董事也要明白，自己的投票决定对股价的影响是有限的，甚至与自己的预期是相反。因此独立董事只要自己勤勉尽责，专业审慎，就能问心无愧，而不用操心市场的反应。　　7、独立董事是否应该欢迎“野蛮人”　　“野蛮人”这个词不好听，代表敌意收购者，或企图敌意收购者。如前所述，独立董事不应该关注股价，因此对于“野蛮人”的入侵是否应持否定态度呢？当然是否定的。　　首先，在“野蛮人”成为事实上的大股东之前，它也是中小股东，是独立董事该代表的对象和保护的对象。理论上讲，在他成为大股东但仍未获得董事会的席位之前，独立董事也应该代表野蛮人的利益，因为他是公众股东，而且他在董事会没有席位。其次，野蛮人从市场上购买股票，合法拥有这个股票代表的一切权利，大股东和管理层没有任何理由来质疑其行为动机。“野蛮人”的出现不是中国特有的现象，在某种程度上说巴菲特就是一种典型的“野蛮人”，只是大家都欢迎巴菲特，而万科不欢迎宝能。万科不欢迎宝能的原因很简单，就是不希望私人资本进入万科董事会。而宝能之所以选中万科，一是看中了万科的管理和经营业绩，同时也是判断万科的股份被低估，二是万科的流通股非常分散，且规模足够大，公开收购万科不至于短期股价暴涨。因此，敌意收购本身就是对万科管理层的肯定。从市场的角度来看，敌意收购可能性的存在，是推动管理层勤勉尽责、大股东尽职尽责的重要市场力量。独立董事唯一要思考的是“野蛮人”进入之后是否会使公司变得更好。　　在万科案例中，管理层的代表王石认为宝能不够格，而独立董事华生先生认为宝能的能力和动机值得怀疑，甚至怀疑宝能与华润是一致行动人。我们认为在投资这个问题上，不应该怀疑一个投资者的动机和能力，因为二级市场是自由的。我们更应该思考如果宝能进入董事会，那么董事会的结构会是如何？如果还是目前独立董事占4位，最有可能的是宝能3位，华润2位，管理层2位。如果独立董事真正保持独立性，宝能要掌控万科董事会的可能性是不存在的，但万科管理层要完全掌控董事会也成为不可能的。在某种程度上说，宝能的加入实际上改善了董事会的结构，既避免了管理层的控制，也会避免大股东的控制。因此，管理层反对宝能，无论理由多么冠冕堂皇，实质就是害怕失去管理层对董事会的控制权，与宝能的动机无关。只要是一个正常的公司决策，宝能没有任何理由要把万科掏空搞垮。因为那样只会使宝能损失金钱。　　8、独立董事应该如何判断一个议案？　　2016年6月17日的万科董事会议案，表面上是定向增发注入资产，实质上是通过定向增发引入新的大股东。因此，一开始就遭到名义大股东（实际大股东是宝能）华润集团的断然反对，这是完全能够理解的，华润集团也在董事会决议后第一时间发表声明。实际大股东宝能也在随后发表声明表示反对，并对万科存在内部人控制问题提出质疑。这些反对和质疑并不奇怪，我们奇怪的是为何万科管理层在未得到主要股东认可的情况下为何强行推动这样一个议案？同时我们也奇怪为何有三位独立董事竟然支持这样的议案？

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