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　　证券时报记者 程丹

　　“欺诈退市第一股”欣泰电气的故事还在继续。

　　昨日，原欣泰电气董事长温德乙诉证监会处罚不当两案公开宣判，北京市第一中级人民法院驳回了温德乙的诉讼请求，认为证监会对温德乙的行政处罚决定、市场禁入决定并无不当之处。

　　2016年7月，中国证监会认定，欣泰电气在报送的IPO申请文件中相关财务数据存在虚假记载，决定对欣泰电气作出行政处罚：对欣泰电气责令改正，给予警告，并处以832万元罚款；对欣泰电气董事长、实际控制人温德乙给予警告，并处以892万元罚款，决定采取终身市场禁入措施。

　　欣泰电气不服行政处罚，但行政复议和法院一审、二审均认为证监会作出的行政处罚并无不当。在欣泰电气提起行政复议和行政诉讼的同时，温德乙也向证监会申请行政复议，被驳回后，温德乙又向北京一中院提起行政诉讼，要求证监会撤回行政处罚及市场禁入决定。

　　温德乙认为，证监会认定欣泰电气欺诈发行，认定事实不清、适用法律错误；同时，证监会没有区分其作为董事长和实际控制人的不同身份，其并未实施过指使发行人欺诈发行的行为，被告对其分别按照直接负责的主管人员和实际控制人予以处罚，违反了行政处罚法规定的“一事不二罚款”原则；证监会对其采取终身市场禁入措施，缺乏明确的法律依据，不宜对其施加严厉处罚和终身市场禁入。否则，温德乙将难以投入精力与成本继续挽救公司，公司将面临破产清算等严重后果。

　　法院审理认为，作为实际控制人，温德乙指使欣泰电气实施了相关违法行为，严重扰乱了市场秩序，温德乙在实施违法行为时，正是基于公司实际控制人的地位，不存在与董事长身份重合的问题。

　　首先，温德乙作为实际控制人和董事长的行为自然可分，实质上是数个行为。温德乙对于公司欺诈发行以及违法披露信息的指使行为，明显超出了公司董事长的职权范畴，并非董事长所能实施；而温德乙主持董事长会议，审议相关报告并在董事会决议上签字的行为，又明显非属实际控制人所能实施的行为。这些行为实质上具有可分性，温德乙在实施这些行为时并不存在身份上的重合关系，因此温德乙在公司欺诈发行及违法披露信息过程中作为实际控制人的指使行为和作为董事长所实施的职务行为，应为实质的数个违法行为。

　　其次，温德乙作为实际控制人对公司欺诈发行和违法披露信息所实施的指使行为，不能为公司集合意志所涵盖。至于温德乙实施指使行为时是否存在个人的概括意志，并非法定的处断依据，不影响对其行为单一性的认定，被诉处罚决定按照证券法规定对原告给予罚款处罚，并不违反行政处罚法。

　　对于终身市场禁入的决定，法院认为，温德乙的行为严重扰乱证券市场秩序并造成严重社会影响，情节特别严重，属于应当采取终身市场禁入的情形，证监会禁入决定对温德乙采取终身证券市场禁入措施，并不违反证券市场禁入规定，裁量幅度亦无明显不当。法院对上述两案一审宣判，均驳回了原告的诉讼请求。宣判后，原被告诉讼代理人都没有对是否上诉发表意见。

　　证监会行政处罚委员会主审委员汤焱在庭后接受记者采访时表示，本案的判决为证监会处罚实际控制人指使从事财务造假的行为提供了司法支持，给那些妄图骗取核准发行的行为人以有力的震慑，对于净化资本市场环境，维护资本市场的健康发展都有积极的影响。

责任编辑：马秋菊 SF186

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