新浪财经讯 证监会7月2日公布了第二批“老赖”，46人名单向社会公示。根据信用中国的数据显示，何思模被限制乘坐火车高级别席位和民用航空器。　

　　中国证监会行政处罚决定书（何思模） 

　　〔2018〕36号

　　当事人：何思模，男，1965年2月出生，易事特集团股份有限公司（以下简称易事特）董事长、总经理、实际控制人，住址：广东省东莞市。

　　依据《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）的有关规定，我会对何思模操纵市场及短线交易行为进行了立案调查、审理，并依法向当事人告知了作出行政处罚的事实、理由、依据及当事人依法享有的权利。当事人要求举行听证会并提交了陈述、申辩意见。应当事人要求，我会依法举行听证会，听取了当事人及其代理人的陈述、申辩。本案现已调查、审理终结。

　　经查明，何思模存在以下违法事实：

　　一、何思模借用“朱某”证券账户交易“易事特”的事实

　　2016年11月3日，朱某证券资金账户转入资金510万元。同日，朱某使用该证券账户买入“易事特”204，100股，2016年12月5日全部卖出。2017年1月13日，“朱某”证券账户再次买入“易事特”207，400股，2017年2月3日至2月8日全部卖出。

　　上述转入朱某证券资金账户中的500万元为何思模所有，转账交易指令由何思模作出。朱某在其账户资金转账及两次交易“易事特”前后，与何思模均存在通讯联系，且通讯时点与资金转帐、交易时点吻合。2016年12月5日卖出“易事特”后，朱某将该操作微信告知何思模。此外，朱某在其证券账户交易“格力电器”、“海螺水泥”前后也与何思模存在通讯或微信联系。上述事实表明，何思模借用“朱某”证券账户交易“易事特”，朱某为操作人。

　　二、易事特成立员工持股计划并买入“易事特”

　　2015年2月4日，易事特成立员工持股计划，委托人为易事特，管理人为国金证券股份有限公司（以下简称国金证券）、托管人为交通银行北京市分行，有效期自2015年2月4日至2017年2月3日，实际到位资金95，519，123.48元，包括员工自筹资金11，693，017.64元、扬州东方集团有限公司（以下简称扬州东方集团）通过股权质押融资向员工提供的无息借款70，158，105.84元及为后续招聘人才预留份额而垫付款项13，668，000元。易事特董事会秘书赵某红等为员工持股计划管理委员会委员，员工持股计划的交易指令均由何思模作出，通过赵某红送国金证券执行。2015年4月28日至6月29日，何思模决策员工持股计划买入“易事特”2，006，808股，买入金额96，223，540.08元，平均成本为47.95元。

　　三、何思模操纵“易事特”的事实

　　2016年6月28日，员工持股计划所持“易事特”锁定期届满。截至该日，经历次权益分派，员工持股计划持有“易事特”4，360，694股。从2016年6月28日至2016年11月28日，“易事特”的收盘价最高为7月20日的30.58元，此后一路下跌，收盘价在26元至27元之间。根据员工持股计划，对于员工自筹资金部分对应份额，员工享有不低于约定收益率的收益；对于控股股东提供无息借款部分对应份额，除符合条件的员工享有的约定收益外，其余收益归控股股东扬州东方集团（何思模为法定代表人）所有。

　　（一）何思模控制提出并公告高送转预案提案的时点

　　2016年11月22日，易事特证券事务代表王某娟按照董事会秘书赵某红要求，统计完成九家上市公司的送转信息，内容包括：行业、年度、分红方案、披露时间及披露后市场反应等。11月23日，赵某红将所整理的上述公司送转信息及送转披露后的股市反应情况告知何思模。11月28日，易事特公告，董事会于2016年11月28日收到公司实际控制人何思模提交的2016年度利润分配及资本公积转增股本预案的提案，主要内容为：向全体股东每10股派发现金股利人民币0.90元（含税）；同时以资本公积金向全体股东每10股转增30股。同日，易事特披露年度业绩预告，2016年净利润比上年同期增长40%至70%。上述送转预案提案公告后，易事特股价连续五个交易日涨停。2017年3月1日，易事特披露2016年年报，另公告称，公司于2017年2月28日召开第四届董事会第四十次会议审议通过《关于2016年度利润分配及资本公积金转增股本预案的议案》。2017年3月22日，易事特股东大会审议通过送转预案。2017年3月29日，易事特发布2016年年度权益分派实施公告。

　　何思模于2016年11月28日提出上述预案提案时，早于2016年资产负债表日（2016年12月31日）1个月，彼时会计年度尚未结束，注册会计师未对2016年度财务状况、经营成果及现金流量等发表审计意见。而且，何思模历年提出利润分配预案提案的时间均是在相应年度报告或半年度报告所属的会计期间结束后，且与披露相关定期报告的时间间隔不长。对于上述情况，何思模没有合理解释。

　　（二）何思模决策员工持股计划和“朱某”证券账户高位卖出“易事特”，且未如实披露员工持股计划减持情况

　　在易事特披露高送转预案提案后，“易事特”连续五个交易日涨停。何思模于2016年12月1日、12月5日决策员工持股计划卖出“易事特”1，200，000股和2，992，600股，卖出股数占持股计划总股数的96.15%。截至2016年12月5日，员工持股计划尚持有余股168，094股，扣除交易税费后获利60，769，322.50元。2016年12月5日，何思模将“朱某”证券账户所持“易事特”全部卖出，扣除交易税费后获利3，227，736.75元。上述交易扣除税费后共计获利63，997，059.25元。

　　易事特分别于2016年12月1日和12月5日两次发布《股票交易异常波动公告》，上述公告在“必要的风险提示部分”均称，“公司第一期员工持股计划持有公司股份4，360，694股，占公司总股本的0.76%，已于2016年6月28日届满，存续期至2017年2月3日”，未披露员工持股计划卖出“易事特”情况。

　　以上事实，有易事特公告，易事特员工持股计划，易事特提供的情况说明及其他材料，相关银行账户、证券账户交易记录，相关人员询问笔录及通讯记录等证据证明，足以认定。

　　何思模上述行为违反了《证券法》第七十七条第一款第（四）项的规定，构成第二百零三条所述“操纵证券市场”的行为。

　　四、何思模短线交易的事实

　　2017年1月13日，何思模借用“朱某”证券账户再次买入“易事特”207，400股，成交金额8，054，607元。2017年2月3日至2月8日卖出207，400股，成交金额8，501，833元，扣除交易税费后获利435，412.90元。

　　以上事实，有相关银行账户、证券账户交易记录，相关人员询问笔录等证据证明，足以认定。

　　何思模上述行为违反了《证券法》第四十七条第一款的规定，构成第一百九十五条所述“上市公司的董事、监事、高级管理人员、持有上市公司股份百分之五以上的股东，违反本法第四十七条的规定买卖本公司股票”的行为。

　　当事人在听证会上以及提交的《何思模关于不构成操纵证券市场和短线交易的陈述申辩意见》、听证会后提交的《何思模关于不构成操纵证券市场和短线交易的补充代理意见》中提出如下陈述申辩意见：

　　第一，《行政处罚事先告知书》认定何思模借用“朱某”证券账户进行证券交易属于事实认定错误。朱某是易事特公司的常年供货商，2016年8月朱某向当事人提出借款500万元以在低价购入原材料铜，当事人同意了朱某的借款要求，安排公司财务向朱某转帐500万元。朱某买入易事特股票不是由于当事人的明示或者暗示，而是由其独立判断进行的交易。因此，《行政处罚事先告知书》认定当事人借用“朱某”证券账户交易股票、短线交易行为不成立。

　　第二，何思模的行为不构成操纵证券市场。

　　一是《行政处罚事先告知书》对员工持股计划断章取义，其认定的“对于控股股东提供无息借款部分对应份额，除符合条件的员工享有的约定收益外，其余收益归控股股东扬州东方集团所有”属于严重的事实认定错误，员工持股计划的剩余收益在法律约定和事实分配上均与当事人无关。

　　二是当事人提出的资本公积转增股本预案的本意是提高易事特公司的市场竞争力，主要目的是为了提高易事特的注册资本，以便参与招标项目。因此，利润分配及公积金转增股本预案的提出是正常的商业安排。由上市公司实际控制人提出利润分配及公积金转增股本方案，是目前我国证券市场的惯例。利润分配及公积金转增股本方案的提出时间不违反法律法规的强制性要求，在2016年11月提出利润分配及公积金转增股本预案并非易事特一家。利润分配及公积金转增股本方案决策程序合法合规，利润分配及公积金转增股本方案真实、有效、完整的得到了实施，不存在任何虚假。

　　三是2016年11月28日，易事特除发布了《关于2016年度利润分配及资本公积金转增股本预案的预披露公告》外，还同时发布了另外8个公告，因此，利润分配及公积金转增股本预案提案的公告与易事特股价波动没有必然联系。

　　四是员工持股计划卖出行为符合员工持股计划的约定，同时不违反法律、法规的任何限制性规定，且员工持股计划届满减持之时，依法无需公告。

　　五是无论员工持股计划的收益盈亏与否，均与当事人无关，当事人没有操纵证券市场的动机和意图。

　　第三，适用法律错误。《行政处罚事先告知书》对于当事人通过何种手段、方式实施操纵行为，没有进行任何说明和阐述；对于当事人为何实施操纵，即主观动机和意图只字不提；对于操纵行为对证券价格或者交易量有何影响没有进行任何明确说明。因此《行政处罚事先告知书》违反了《行政处罚法》第三十一条规定的“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据”，告知程序存在瑕疵。此外，在听证会上，调查人员陈述其认定当事人构成操纵证券市场行为是基于当事人利用发布高送转预案拉抬股价出货。由此，当事人的行为应当属于《证券法》第七十七条第一款第一项规定的信息型操纵。

　　第四，违法所得计算错误。由于员工持股计划的设立合法合规，因此不应以员工持股计划设立之时的买入成本作为计算违法所得的成本，而应以易事特披露高送转预案日的收盘价作为计算操纵行为的成本。此外，还应扣除控股股东扬州东方集团股票质押融资借款利息以及国金证券的管理费。

　　针对以上申辩意见，我会认为：

　　第一，根据银行流水，划入“朱某”账户的500万元从“陈某来”银行账户划出至“周某姣”银行账户，随即再转入“朱某”银行账户、证券账户。上述“陈某来”银行账户及“周某姣”银行账户均由易事特财务部会计掌控，两个银行账户内的资金归何思模所有。朱某在调查阶段称，其与周某姣有一些个人资金往来，该500万元系周某姣归还的欠款。当事人在听证时提交了一份朱某签名的《个人借款情况说明》，朱某又称该500万元系其向何思模的借款。朱某就该500万元资金的表述前后存在巨大矛盾，其在调查阶段的表述也与何思模存在巨大矛盾，因此对于当事人关于此500万元系借款给朱某的申辩意见不予采纳。其次，何思模与朱某通讯联络时点与“朱某”账户资金转帐、朱某两次交易“易事特”以及交易“格力电气”、“海螺水泥”等股票的时点高度吻合，朱某将操作结果及账户盈利情况告知何思模，且有证据表明何思模向朱某下达过交易指令。综上，当事人借用“朱某”账户交易“易事特”、短线交易行为成立。

　　第二，当事人构成操纵证券市场。

　　一是根据《广东易事特电源股份有限公司2015年员工持股计划》（以下简称《员工持股计划》）的规定，员工持股计划的资金来源包括员工的自筹资金及控股股东扬州东方集团股权质押融资借款，在进行收益分配时也区分上述两种不同资金来源情况进行分配。按照《员工持股计划》“四（四）持有人业绩考核与收益分配”的约定，对于控股股东提供无息借款认购的份额部分：当达到公司业绩增长目标且2015年个人绩效考核指标评定结果不属于等级D时，则“参与人所持有的无息借款对应份额的收益=参与人所持有的无息借款对应份额金额×员工持股计划整体收益率×个人分配系数，除参与人取得的无息借款对应份额的收益外，无息借款对应份额的其余收益归控股股东所有”；“当未达到公司业绩增长目标或2015年个人绩效考核指标评定结果为等级D时，无息借款对应份额的全部收益归控股股东所有”。

　　因此，根据《员工持股计划》的上述约定，对于控股股东提供无息借款认购的份额部分，要区分是否达到公司业绩增长目标及要视2015年员工个人绩效考核结果等不同情况来确定借款部分份额的收益分配，但无论何种情况，控股股东取得剩余收益或取得全部收益。因此，《行政处罚事先告知书》所认定的“对于控股股东提供无息借款部分对应份额，除符合条件的员工享有的约定收益外，其余收益归控股股东扬州东方集团有限公司所有”并无不当之处。此外，当事人持有扬州东方集团90%的股份，是扬州东方集团的实际控制人、法定代表人，其有权利、也有能力处分归属于扬州东方集团的员工持股计划的剩余收益。至于事实分配上当事人没有提取一分钱的员工持股计划收益的情况，并不能改变员工持股计划剩余收益在约定上的归属。

　　二是当事人存在操纵市场的动机和意图。首先，2016年6月28日，员工持股计划所持“易事特”锁定期届满，可以开始卖出，2017年2月员工持股计划到期。从2016年6月28日至2016年11月28日，在5个月的时间里当事人未决策员工持股计划卖出。在上述期间，“易事特”股价从收盘价最高的30.58元一路下跌，期间均价为27.93元。如员工持股计划在这期间卖出，在向参与人分配自筹资金部分对应份额及借款部分对应份额的收益后，员工持股计划的剩余收益面临较大的股权质押融资借款利息压力。因此，当事人存在提升股价的动机。其次，易事特证券事务代表在2016年11月22日左右曾按要求统计了9家上市公司的分红方案以及披露后的股价走势，在统计表中与易事特属同一行业的三家公司用红字标红区分：一家公司2016年半年度10转8派1，披露后股价没有反应；另两家公司2016年半年度10转30，披露后股价分别连续4日、3日涨停。当事人在笔录中也承认，“进行高送转，按照当时的市场行情来看是提振股价的一个有效方法”。上述情况表明，当事人有通过高送转提升股价的意图。再次，根据相关法律法规，信息披露义务人应当真实、准确、完整、及时地披露信息，不得有虚假记载、误导性陈述和重大遗漏。易事特在2016年12月1日及12月5日的《股票交易异常波动公告》“必要的风险提示”部分中披露员工持股计划，意味着易事特认为该信息对投资者决策有重大影响，其理应保证所披露的信息真实、准确、完整。而上述两次公告中所披露的员工持股计划持有易事特股份数及占总股本比例均与披露时的实际情况不符，也即未如实披露减持情况。而易事特员工持股计划在利润分配及高送转预案提案的预披露公告后的减持情况，对投资者决策有重大影响。对于上述操纵市场的动机及意图，我会已在《行政处罚事先告知书》的相关部分做了说明。

　　三是根据易事特董事会议事规则，董事会成员可以向公司董事会提出议案。当事人作为易事特董事长、实际控制人，在拥有这项权利的同时也具有了控制议案内容及控制议案提出时间的能力。具体本案来说，当事人可以在任何其需要的时点提出利润分配及高送转的提案并公告。因此，当事人通过控制提案的提出时间，进而控制了利润分配及高送转预案提案的预披露时间。

　　四是自易事特上市至本次利润分配时止，易事特共进行过四次利润分配，其中，2013年度及2014年度公告了董事会拟定的利润分配预案，并没有公告当事人的提案；2014年半年度及2015年度首先公告了当事人关于利润分配预案的提案，继而相继公告了董事会拟定的预案及年度报告、审计报告。当事人两次提出利润分配预案提案并公告的时间均是在相应半年度报告或年度报告所属的会计期间结束后，且与披露相关董事会决议及定期报告的时间间隔不长。再者，利润分配事项需以经营业绩为基础，通常情况下应在经会计师审计、确认利润后，董事会才讨论利润分配预案。对于这一基本经验法则，在易事特有关董事会决议中也得到了印证——董事会决议中写到“经×××会计师事务所审计，累计可供分配利润×××元”。此外，当事人于2016年11月28日向董事会提出提案，董事会于2017年2月28日审议通过，股东大会于2017年3月22日审议通过，易事特于2017年4月7日才完成方案的实施。当事人明知利润分配事项要经董事会、股东大会讨论通过方可实施，其在2016年11月28日提出提案并不能加快增加注册资本的进程。综上，当事人在会计年度未结束、财务报表未经审计，与上市公司通常做法及当事人以往做法相违背的情况下提出利润分配及高送转预案的提案，对于为何在这一时点提出利润分配及高送转预案的提案并公告，当事人没有合理解释。

　　五是当事人可以为了提高易事特注册资本而提出利润分配及公积金转增股本预案的提案，但不能滥用这一权利，使其沦为牟利的工具。当事人行为的违法性主要体现在：当事人作为易事特董事长、实际控制人，利用其拥有的控制提案提出时间的能力，控制利润分配及高送转预案提案的提出并公告的时间，待股价上涨后随即将之前利用朱某账户买入的“易事特”以及员工持股计划持有的“易事特”卖出获利。其控制利润分配及高送转预案提案提出时间并公告的行为与其决策卖出“易事特”的行为是一个连续、完整的行为，不能将其中任意一部分从这一完整行为中割裂开来单独看待。利润分配及公积金转增股本方案本身的合理性、决策程序的合法性以及真实、有效、完整的实施，均不能成为其操纵行为的合理解释，也无法掩盖其行为的违法本质。至于当事人提出的“2016年11月提出利润分配及公积金转增股本预案并非易事特一家”之主张，我会认为，如有其他主体涉嫌操纵证券市场，我会将依法予以查处。

　　六是2016年11月28日，易事特除发布《关于2016年度利润分配及资本公积金转增股本预案的预披露公告》外，同时还发布了另外8个公告，分别是：《2016年度业绩预告》《关于拟在天津投资设立全资子公司的议案》《关于对外投资的进展公告》《关于完成收购沭阳清水河光伏发电有限公司70%股权相关手续的进展公告》《第四届董事会第三十五次会议决议公告》《关于召开2016年第七次临时股东大会的通知》《关于面向合格投资者公开发行公司债券方案的公告》《独立董事关于公开发行公司债券的独立意见》。我会认为，根据深交所2016年11月新修订的创业板上市公司信息披露公告格式42号（《上市公司高比例送转方案的公告格式》）要求，预披露高比例送转方案的公司尚未披露报告期业绩预告的，应当同时披露业绩预告。故上述业绩预告应视为送转预案应披露信息的必要组成，不能割裂看待。至于当事人提及的其他7份信息均不会对公司证券价格产生实质影响。此外，易事特在2016年12月1日及12月5日发布的《股票交易异常波动公告》“公司关注并核实的相关情况说明”中提示到“公司于2016年11月29日发布了《关于2016年度利润分配及资本公积金转增股本预案的预披露公告》，具体内容详见巨潮资讯网上的相关公告”。可见，易事特也认为利润分配及资本公积金转增股本预案的预披露公告是公司股价上涨的主要原因。

　　第三，《行政处罚事先告知书》已对作出行政处罚所根据的事实、理由和依据予以告知，告知程序合法，法律适用准确。

　　一是《行政处罚事先告知书》在第二部分“何思模操纵证券市场的事实”（三）及（四）标题部分明确了当事人采用的操纵手段，详细说明了具体的操纵事实及操纵行为对证券价格的影响。

　　二是《证券法》第七十七条第一款第一项规定，“单独或者通过合谋，集中资金优势、持股优势或者利用信息优势联合或者连续买卖，操纵证券交易价格或者交易量”。根据该项规定，当事人在利用信息优势的同时要有联合或者连续买卖的行为，故本案当事人的行为不适用第七十七条第一款第一项的规定。

　　第四，关于违法所得的计算。

　　一是当事人违法行为的实质，是通过控制提出并公告利润分配预案提案的时间，使其利用的“朱某”账户获利，以及使员工持股计划能以高于当时市场价格的价格卖出。因此，对于员工持股计划部分的违法所得应是其超出当时市场价格卖出的超额收益。对于当事人关于违法所得成本计算的申辩意见，我会部分予以采纳。

　　二是操纵行为的违法所得是指当事人因操纵行为而获取的全部收益，即当事人因操纵获取的全部收入减去因实施操纵行为而发生的直接的、必要的支出，包括实施操纵行为买入证券的成本及缴纳的相关交易税费等。控股股东为实施员工持股计划而发生的股票质押融资利息及管理费等支出，是员工持股计划的运营成本，即使当事人没有实施操纵行为，该等支出也要发生，因此，不属于在计算违法所得时应予扣除的成本。

　　根据当事人操纵市场行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第二百零三条的规定，我会决定：对何思模没收违法所得63，997，059.25元，并处63，997，059.25元罚款。

　　根据当事人短线交易行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据《证券法》第一百九十五的规定，我会决定：对何思模给予警告，并处以100，000元罚款。

　　上述当事人应自收到本处罚决定书之日起15日内，将罚没款汇交中国证券监督管理委员会（财政汇缴专户），开户银行：中信银行总行营业部，账号：7111010189800000162，由该行直接上缴国库，并将注有当事人名称的付款凭证复印件送中国证券监督管理委员会稽查局备案。当事人如果对本处罚决定不服，可在收到本处罚决定书之日起60日内向中国证券监督管理委员会申请行政复议，也可在收到本处罚决定书之日起6个月内直接向有管辖权的人民法院提起行政诉讼。复议和诉讼期间，上述决定不停止执行。

　　中国证监会　 　　　　

　　2018年5月24日　

责任编辑：郭春阳

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