由“宝万之争”独立董事“不独立”联想到上市公司治理

　　原创： 上海汉联律所 

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　　2018年6月15日，证监会发布就修订《上市公司治理准则》（以下简称“《准则》”）公开征求意见的通知及征求意见稿（意见反馈截止日为7月14日），该《准则》中关于上市公司独立董事的规定存在一个问题：对与上市公司存在业务往来的机构、组织中的高管、股东等任职上市公司独立董事的情形，欠缺明确规范和约束。

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　　如在已过去的宝能集团收购万科股份引发的“宝万之争”事件中，就“是否引进深圳地铁入股万科”等形成的万科董事会决议，则因时任万科公司独立董事张利平回避表决而被小股东诉诸法院要求撤销。而该案在法院审理中，独立董事张利平多年任职高管的美国黑石集团与万科公司之间长期存在的多起大宗资产交易也被公开，张利平独立董事的“独立性”及其万科公司独立董事的任职资格随即引起社会广泛关注与质疑。同时，“独立董事在明知不具备继续担任独董的情形下隐瞒不报的法律责任及相应规范”等法律问题，也引起法律界的广泛议论和思考。

　　我国目前惟一专门规范上市公司独立董事的法律性文件《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》（证监发[2001]102号，以下简称“《指导意见》”）第三条明确规定：“独立董事必须具有独立性”，同时，规定了不得担任独立董事的人员情形，其中就包括了“为上市公司或者其附属企业提供财务、法律、咨询等服务的人员”。但是，该规定不完善，仅规定为上市公司（含其附属公司）提供财务、法律、咨询等服务业务的人员不能作为上市公司独立董事，并未将与上市公司（含其附属公司）发生业务往来的其它公司的高管等人员囊括在内。而此次《准则》（征求意见稿）也未对此作出相应修订。

　　为此，作为上述万科公司独立董事张利平引发的小股东诉万科公司董事会决议撤销案的原告代理律师（宋一欣律师、郭捍东律师、韩炯律师），现谨根据办理该案所得体会及其它相关公司治理实践，特对《准则》提出如下修订建议：

　　1、在《准则》“独立董事”一节，是否可考虑增加或明确规定：“独立董事不得为与上市公司及其控股股东、其各自附属企业有业务往来的公司担任高级管理人员、合伙人或控股股东的人员”等。（附立法例：《保险机构独立董事管理办法》【银保监发〔2018〕35号】第十条：独立董事应当具有独立性。有下列情形之一的，不得担任保险机构独立董事：．．．（四）近1年内在与保险机构及其控股股东、其各自附属企业有业务往来的银行、法律、咨询、审计等机构担任高级管理人员、合伙人或控股股东．．．）。

　　2、在《准则》“独立董事”一节，是否可考虑增加或明确规定：“独立董事不得隐瞒其独立性重大缺陷或已丧失的情形”等。（附立法例：《保险机构独立董事管理办法》【银保监发〔2018〕35号】第五十一条：独立董事存在下列情形的，中国银行保险监督管理委员会可以按照有关法律、法规和规章的规定，采取责令改正、通报、监管谈话、出具监管函等监管措施，或视情节依据相关法律法规对其作出行政处罚：．．．（四）经查实独立董事存在主观隐瞒其独立性重大缺陷的；．．．）。

　　（作者：上海汉联律师事务所、上海市法学会金融法研究会公司治理与金融研究中心、上海市法学会金融法研究会金融消费者投资者法制研究中心）                    

责任编辑：高艳云

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